Dans un arrêt du 27 mars 2013, la Cour de cassation a réaffirmé que "sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; qu'il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché".

Cette restriction peut provenir :

- du règlement intérieur de l'entreprise. Dans ce cas, l'article L. 1321-3 du Code du travail (C. trav., art. L. 1321-3) rappelle le triptyque de l'article L. 1121-1 : "restriction, justification, proportion" ;

- d'une clause expresse du contrat de travail, comme une clause de confidentialité ;

- d'une obligation spéciale de loyauté, telle qu'elle est mise à la charge des cadres par la jurisprudence.

Dans l'arrêt d'espèce, la Cour de cassation relève qu'une lettre adressée par un salarié-cadre aux membres du conseil d'administration et aux dirigeants de la société mère qui ne comporte pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, ne peut être qualifiée de faute grave.

La Cour trace ici un rapport direct entre la constitution d'une infraction pénale et la qualification de faute grave. En son absence, seule le propos "excessif" du salarié saurait lui être reproché, sans que ce terme ne soit réellement explicite.

Dans un arrêt du 10 avril 2013, la Cour de cassation a précisé les conséquences de propos injurieux proférés sur le site Facebook.

De tels agissements sont susceptibles de constituer :

- le délit que l'injure publique constitue (L. 29 juill. 1881, art. 29) ;

- la contravention d'injure non publique (C. pén., art. R. 621-1).

Dans cet arrêt, une série de propos injurieux avaient été tenus sur les sites MSN et Facebook par une salariée à l'encontre de sa supérieure hiérarchique et de son employeur. À cette occasion, la Cour de cassation reconnaît qu'il existait entre l'auteur des propos et les destinataires une "communauté d'intérêts", dans la mesure où les propos n'étaient "accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint". Il faut en déduire que lorsque l'accès aux propos d'une personne est limité aux "amis" ou encore aux "amis des amis", l'injure - si elle est constituée - n'est pas publique.

Ce constat n'empêche toutefois pas que le comportement puisse être pénalement réprimé au titre de l'injure non publique (amende de 38 €). Au plan contractuel, l'employeur conserve naturellement la faculté de sanctionner le salarié lorsque les propose se rattachent à la vie professionnelle, comme en l'espèce.

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